第二章　劳动合同与社会保险法律制度

　　【基本要求】
　　（一）掌握劳动合同的订立
　　（二）掌握劳动合同的解除和终止
　　（三）掌握劳动合同解除和终止时的经济补偿
　　（四）熟悉劳动合同的内容
　　（五）熟悉劳动合同的履行和变更
　　（六）熟悉劳动争议的解决
　　（七）熟悉基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险的主要内容　　（八）了解劳动合同的特征和劳动合同法的适用范围
　　（九）了解违反劳动合同法的法律责任
　　（十）了解社会保险基金管理运营和违反社会保险的法律责任
　　
　　【考试内容】

第一节　劳动合同法律制度

　　一、劳动关系与劳动合同
　　劳动关系是指劳动者与用人单位（包括企业、个体经济组织等）依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。
　　劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。

　　二、劳动合同的订立
　　（一）劳动合同订立的原则
　　订立劳动合同，应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
　　（二）劳动合同订立的主体
　　1.劳动合同订立主体的资格要求
　　（1）劳动者需有劳动权利能力和行为能力。
　　（2）用人单位有用人权利能力和行为能力。
　　2.劳动合同订立主体的义务
　　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。
　　用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
　　（三）劳动关系建立的时间
　　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
　　（四）劳动合同订立的形式
　　1.书面形式。
　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。
　　2.口头形式。
　　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
　　（五）劳动合同的效力
　　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
　　下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。
　　无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

　　三、劳动合同的主要内容
　　(一)劳动合同必备条款
　　1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。
　　2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。
　　3.劳动合同期限。
　　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和完成一定工作任务为期限的劳动合同。
　　有下列情形之一，劳动者提出或者是同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
　　（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
　　（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
　　（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：
　　①严重违反用人单位的规章制度的；
　　②严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
　　⑤被依法追究刑事责任的；
　　⑥劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　⑦劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
　　另外，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
　　4.工作内容和工作地点。
　　5.工作时间和休息休假。
　　6.劳动报酬。
　　国家实行最低工资保障制度。
　　7.社会保险。
　　社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五项。
　　8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护。
　　9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
　　（二）劳动合同约定条款
　　除劳动合同必备条款外，用人单位与劳动者还可以在劳动合同中约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
　　1.试用期
　　试用期包含在劳动合同期限内。试用期限的约定不得超过法律的强制性规定。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　2.服务期
　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已经履行部分服务期限的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
　　3.保守商业秘密和竞业限制
　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　
　　四、劳动合同的履行和变更
　　（一）劳动合同的履行
　　1.用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
　　（1）用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
　　（2）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
　　（3）劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
　　（4）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
　　（5）用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
　　2.用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
　　（二）劳动合同的变更
　　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同细定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

　　五、劳动合同的解除和终止
　　（一）劳动合同的解除
　　1.协商解除
　　用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
　　由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。
　　2.法定解除
　　（1）劳动者可单方面解除劳动合同的情形。
　　①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
　　②劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
　　③用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　④用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
　　⑤用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　⑥用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
　　⑦用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　⑧用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
　　⑨用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
　　⑩用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
　　⑾用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
　　⑿法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　　2.用人单位可单方面解除劳动合同的情形。
　　①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　②劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　⑥劳动者被依法追究刑事责任的；
　　⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　⑨劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
　　⑩依照企业破产法规定进行重整的；
　　⑾产经营发生严重困难的；
　　⑿企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；
　　⒀其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　（二）劳动合同的终止
　　1.劳动合同终止的含义。
　　2.劳动合同终止的情形。
　　（1）劳动合同期满的；
　　（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　（3）劳动者达到法定退休年龄的；
　　（4）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
　　（5）用人单位被依法宣告破产的；
　　（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
　　（7）法律、行政法规规定的其他情形。
　　（三）对劳动合同解除和终止的限制性规定
　　劳动者有下列情形之一的，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：
　　1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
　　2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　　3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
　　4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
　　5.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；
　　6.法律、行政法规规定的其他情形。
　　（四）劳动合同解除和终止的经济补偿
　　1.用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。
　　（1）由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；
　　（2）劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的；
　　（3）用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者l个月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的；
　　（4）用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的；
　　（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；
　　（6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；
　　（7）用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；
　　（8）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；
　　（9）法律、行政法规规定的其他情形。
　　2.经济补偿的支付标准。
　　经济补偿，根据劳动者在用人单位的工作年限和工资标准来计算具体金额，并以货币形式支付给劳动者。
　　（1）关于补偿年限的计算标准。
　　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满l年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满l年的，按l年计算；不满6个月的，向劳动者支付一半个月工资标准的经济补偿。
　　（2）关于补偿基数的计算标准。
　　①月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
　　②劳动者在劳动合同解除或者终止前l 2个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
　　③劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过l2年。
　　（五）劳动合同解除和终止的法律后果
　　1.劳动合同解除和终止后，用人单位和劳动者双方不再履行劳动合同，劳动关系消灭。
　　2.劳动合同解除或终止的，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
　　3.用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
　　4.用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
　　5.劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　
　　六、集体合同与劳务派遣
　　（一）集体合同
　　集体合同是工会代表企业职工一方与企业签订的以劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等为主要内容的书面协议。尚未建立工会的用人单位，可以由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同。
　　集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
　　（二）劳务派遣
　　劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，与用工单位订立劳务派遣协议，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务。
　　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利占被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

　　七、劳动争议的解决
　　（一）劳动争议及解决方法
　　用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决。
　　（二）劳动调解
　　当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。
　　经调解达成协议后，调解协议书对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
　　自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。
　　（三）劳动仲裁
　　劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起l年内提出。
　　下列劳动争议，除法律另有规定外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
　　当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼。期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
　　（四）劳动诉讼
　　劳动诉讼依照民事诉讼法的规定执行。

　　八、违反劳动合同法的法律责任
　　（一）用人单位违反劳动合同法的法律责任
　　用人单位的规章制度违法，或者订立、履行、解除和终止劳动合同违法，应承担法律责任。
　　（二）劳动者违反劳动合同法的法律责任
　　劳动者违法解除劳动合同，违反保密协议和竞业限制，违反培训协议或者因劳动者过错导致劳动合同无效时应承担法律责任。

第二节　社会保险法律制度

　　一、社会保险的种类与基本原则
　　我国的社会保险项目主要有基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险5项，统称为“五险”。
　　社会保险实行广覆盖、保基本、可持续和多层次原则。
　　
　　二、基本养老保险
　　基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。
　　用人单位按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计人基本养老保险统筹基金。职工按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，计人个人账户。个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。
　　无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别计入基本养老保险统筹基金和个人账户。
　　参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满l5年的，按月领取基本养老金。因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。其个人账户中的余额可以全部依法继承。在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。
　　
　　三、基本医疗保险
　　职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
　　无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。
　　参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准的，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。
　　企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。
　　
　　四、工伤保险
　　职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。
　　职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
　　职工因工死亡，或者伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金的待遇。
　　
　　五、失业保险
　　职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
　　具备下列条件的失业人员可以领取失业保险金： （1）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满l年的；（2）非因本人意愿中断就业的； （3）已经进行失业登记，并有求职要求的。
　　失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。
　　失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗
　　属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。
　　
　　六、生育保险
　　用人单位应按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。
　　
　　七、社会保险费征缴
　　（一）社会保险登记
　　用人单位应当自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记；并自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记。
　　自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全口制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
　　（二）社会保险费缴纳
　　用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
　　无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全Lt制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
　　
　　八、社会保险基金管理运营
　　社会保险基金按照社会保险险种分别建账，分账核算，执行国家统一的会计制度。社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。
　　
　　九、违反社会保险法的法律责任
　　违反社会保险法要承担相应的法律责任。

（编辑：江苏财经会计网校游军）